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服务型政府、政府监管与行政法治

字体大小:                        2011-08-08  来源:中国行为法学会  点击:8685

服务型政府、政府监管与行政法治

王 麟

 

        服务型政府是党的十七大为我国当前和今后一个时期行政管理体制改革所确立的目标模式。建设服务型政府,除应继续前五次行政管理体制改革尚未完成的转变职能、理顺关系、优化结构、提高效能的任务外,党的十七大着重强调的是强化政府的社会管理和公共服务职能。随着服务型政府及其建设被确定为我国行政管理体制改革的目标和任务后,学术界关于服务型政府制度模式的主张和分析铺天盖地而来。除各种新解服务政府与法治政府、责任政府、效能政府或廉政政府之间关系外,服务型政府在管理活动的内容和方式上的调整和改革是人们关注和热议的问题。尤其是,随着世界金融风暴惊现以及我国三鹿奶粉事件等所引发的一系列食品及日用品安全问题被曝光和关注,政府如何有效监管不仅在世界范围内引发了人们对以往行政管理体制改革的反思和矫正,也成为我国服务型政府建设不能不面对和解决的重要问题。本文拟在澄清我国服务型政府建设的性质、特征及主要问题的基础上,阐明服务型政府理念及其改革下政府监管的目标和任务,并进而分析和探讨如此情形下行政法的使命和任务。

一、何种服务?——服务型政府诸面相

        自从服务型政府被作为制度目标提出后,关于服务型政府各种层面的探讨也进入了高潮。与曾经“依法治×”被口号化地广泛套用的情形相仿,“服务型政府”在今天不仅被口号化使用,而且成为不断被注入各种主张、意义或目标的“超级航母”。有观点将我国的服务型政府建设与20世纪70年代末以来西方各国所进行的服务型行政体制改革联系起来,认为服务型政府是与管制型政府相对的,以人为本的公共行政模式,其要义是责任政府,我国的服务型政府还处于初级阶段。[1] 也有观点认为服务型政府是为人民服务的政府,是有限政府。政府应该精简机构、转变职能、减少人民的负担,不干预或少干预人民的私人事务,不干预或少干预人民的自由。但这不是说政府要把所有公共服务职能包下来,不许民间染指。[2] 除有限政府和责任政府外,还有服务型政府也是民主政府、法治政府、绩效政府、透明政府之说。[3] 另有观点认为我国服务型政府建设的核心内容就是提高公共服务能力,提升公共服务水平。[4] 当这类观点和主张纷至沓来时,一个问题不能不引起的思考和关注,即:何种服务型政府?我国打造的服务型政府是否是西方自20世纪70年代末以来行政改革所鼓噪的服务型政府?服务型政府与有限政府、法治政府、民主政府、绩效政府、法治政府等是什么关系?厘清这些问题不仅是分析和解决中国问题的需要,更重要的是使对现在乃至将来很长时期内中国行政体制改革的目标、任务和步骤有一个清醒正确的认识和合理的设计,因而具有重要的现实意义。

         目前,将我国的服务型政府建设简单地附会于西方的行政体制改革理念和实践,并以此来阐释我国当前行政管理体制改革的任务之认识和作法相当普遍。其实,西方自20世纪70年代末开始的行政体制改革并非一成不变的模式或过程。为解决不同时期政府公共管理所面对的问题,西方各国在不同阶段所开的改革药方思路各异,个性纷呈,样态万千。不究时期和国别,将西方各国近30年的改革都归于“建设服务型政府”或“提升政府公共服务能力”显然过于简单化,再以此来界说中国实践更难免“六经注我”之嫌。

        20世纪70年代末,由于西方国家面临经济衰退和财政困难的局面,质疑政府普遍和广泛干预合理性的声势也越来越大,终使得一场使政府工作更好而花费更少的行政改革在西方国家酝酿成形并铺展开来。[5] 这场行政管理改革被深深地打上了管理主义烙印,[6] 新公共管理运动和新制度经济学所奉行的商业性管理、顾客取向和市场竞争等被推崇为这场行政改革的圭臬。在传统的官僚体制下的公共服务是在公共行政意义上来理解和认识的,其用户是公民,由政府通过严守制度和规则的方式直接提供。如此情形下,“可以,能够提供那种服务”与“对不起,不能够提供那种服务”是政府回应需求的两种颇为常见的方式,其缺乏责任心、反应迟滞、僵化呆板的弊端显露无遗。[7] 采用管理主义的思维视野改造公共行政领域之后,公共服务的准市场化或市场化运作使得公共服务被分为不同层次或种类,用户被视为“顾客”或“消费者”,具有选择权。从而,原来公共行政意义上的“为公民服务”的口号被“为顾客服务”或“为用户服务”、“为消费者服务”之类的口号所取代,“为用户(顾客或消费者)改善服务”成为西方行政改革的基本原则之一。[8]

        公共行政视域中的公民权力被置换为新公共管理模式下的消费者权利乍看上去是公共服务的提供方法或模式发生了变化,其深层次却是国家与社会之间关系的调整,所显示的是二战后福利国家的发展模式已难以为继,国家正回缩其为大量供给公共服务而广泛介入社会生活的权力触角。在管理主义看来,这种回缩能建立规模小、行动灵活迅速、更富有责任心的政府,符合经济、效率和效益的要求。然而,仅着眼于经济,将政府管理视同为企业管理,公民等同于消费者或顾客,难免招致质疑。因为公共行政既关涉管理,更关乎“公共”,因而具有政治性。[9] 公共行政的政治性决定了公共行政的基本使命是做好事,办公事。不论支付能力和需要程度,凡公共行政提供的服务对所有的公众都一视同仁。公共管理者不仅要及时面对“日益增长的、千变万化的服务期望,同时还必须遵守解决平等、公正、合法性或者政府运作公开性等问题的一系列预定的程序和条例。”[10] 如果只关心管理,显然会忽视公共行政的政治性;[11] 其结果是,当“公共管理结构的任务从服务于整个社会转变为向各利益部门以及顾客(消费者)提供物品和服务”时,“公民间和地区间不平等的危险”不可避免地会加剧。[12]

       由于认识的先天缺陷和制度选择中“路径依赖”的阻碍,这场管理主义原则主导的行政改革在实践中遭遇到很多问题。如果说二战之后国家为纠正市场失灵大举进入社会生活的“矫枉过正”导致了20世纪80年代以来西方世界的行政改革,那么,这场改革今天似乎又在重蹈覆辙。如当经济效率不是公共行政的唯一和最高追求时,作为改革的重要举措且普遍实行的“按绩取酬”因很多社会问题的解决无法用“成本/收益”的分析来概括而遭遇到了极大困难,以至于有的国家中止了这项改革。[13] 又如在公共服务市场化情形下,受益者被置于消费者的地位,能得到来自私营或等同于私营所提供的高质量服务。但同时,他们“相对于国家的个人权利和法律地位无形中被降低了”,这意味着在公民权利方面,他们难有作为,尤其是对政策不能预先实行控制。[14] 而面对要求很高但很少考虑协商安排的消费者,因市场化分权本已受损的国家治理的权威性又遇寒潮。[15]

        由于过度的经济权衡所致种种问题及弊端,相应的矫枉理论主张随之出现。20世纪90年代中后期,以英国为代表的西方国家开展了“整体政府”建设或称“后新公共管理改革”,试图纠正新公共管理模式的市场化和竞争机制所产生的与公共服务的公共性相悖以及部门之间难以合作协调等问题。[16] 尤其是金融风暴以后,人们开始反思今天世界所出现的gdp数字不断增长,内部的不平等却不断加剧,社会保障体系日渐萎缩,维系社会认同的纽带日益羸弱等现象。[17] 作为这种反思的结果或表现,美国开始了加强金融体系监管的改革,其力度据称堪比美国上世纪30年代大萧条时期。[18]

        在认同公共行政领域的现代民主社会,公共行政的公共性毋庸置疑。公共行政的公共性决定了公共行政者作为服务提供者的角色和地位。公共行政的公共性主要是政治的,也应该是经济的。从政治的角度,公共行政应当超越一切个别的或特殊的利益,努力协调和缓解各种不同利益之间的冲突和矛盾,[19] 通过贯彻同等情况同等对待、维护和保障基本人权、避免贫富差距过大、保证和人的基本自由等原则来公平和有效地分配社会财富和资源,维护社会的持久发展和进步。在资源稀缺的情况下,公共行政政治目标的实现还应当顾及经济制约,考虑效率要求。只有在做大蛋糕的情况下,公共行政公共性的实现才是最有效的,才更有保障。在这个意义上,公平正义的政治性要求与效率的经济性要求在公共行政之中并不矛盾,社会公平应该同时包括效率要求,否则就可能是画饼充饥,而且不符合代议民主制关于责任政府的规范要求。

        公共行政者实现或提供公共行政服务时要在社会公平的框架内考虑并遵循经济或效率原则,这主要关涉两个方面的问题:一是公共行政服务的范围;二是公共行政服务的提供方式。公共行政服务范围的确定与社会的财富和资源如何公平有效分配的认识有关。在这个问题上,西方公共行政发展的历史表明人们的认知困境和实践的问题主要是国家与市场或平等与效率之间的合理关系如何界定。迄今为止,人们所做的一切都不过是纠偏并试图校准。作为纠偏,政府开始干预社会的经济、社会和其他生活。随着干预的范围越来越广泛,公共行政服务的范围也日益扩大。二十世纪八十年代以后,作为对过度干预所致无效率运作的纠偏,西方世界又开始了新公共管理运动名目下的行政改革,意在将市场和竞争引进公共行政领域,以提高公共行政的效益,公共行政的服务范围因此再度限缩。而自美国“911”恐怖袭击和2008年出现金融风暴以来,西方国家的公共行政服务范围又开始出现扩大的态势。

        公共行政具有服务性,这一点古今中外概莫能外,既然公共行政的服务性是与生俱来的。因此,问题的关键并非是否具有服务性,而是其服务性体现或发挥的程度如何。如能提供那些服务、是否充分提供服务以及如何提供这些服务等。正因为如此,尽管凡公共行政都具有服务特质,人们一般却仅将那些能够提供较为广泛、充分和有效服务的公共行政称为“服务型”行政。但由于问题意识的牵引,加之社会公平是特定语境之中的动态均衡过程,不同历史时期乃至不同国家民主代议体制下的公共行政理论和实践也进行着情景式调适或转换,公共行政的范围和方式其实并不确定。如“为公民服务”与“为顾客(消费者或用户)服务”虽然都是在代议民主体制框架下的公共行政服务,但由于解决问题的需要不同,它们的注力点以及由此决定的服务范围和方式并不相同;更遑论“为公民服务”在自由资本主义时期与后新公共管理运动时期的不同意蕴了。

        党的十七大报告提出要健全部门间的配合协调工作,探索大部制改革;突出强调的是强化社会管理和服务,以促进社会公平正义,使人民学有所教、老有所得、病有所养、住有所居,推动和谐社会建设。由上述表述和阐释,可以明确的是,我国所建设的服务型政府并未脱离公共行政的本意和框架体系,但殊于西方不同时期的“为公民服务”或“为消费者(顾客或用户)服务”之服务型政府,具有自己的语境和意谓。

第一,虽提供的都是公共行政服务,但西方应对效率与公平的跷跷板效应的实践已历经从传统公共管理到新公共管理,现正向新服务运动的发展历程。其转变不仅表现在管理技术和方法上,也深入到体制或结构方面,具有全方位模式��计的特点。我国公共行政的历史语境迥异于西方。家国一体的历史遗产以及特定历史时期的政治需要使得国家全面直接介入社会生活不仅出于制度惯性,更具有政治正确性的考量。然而,由于国家财力所限以及公共产品易搭便车且难管理的特点,公共行政范围的空前膨胀以及直接管理的作法导致了公共行政服务效率低、低水平和低层次等弊端。改变这种局面重要的是要正确理顺国家与社会之间的关系,限缩国家权力的活动空间,发展社会自治。如此尝试和努力虽从1982年第一次行政管理体制改革就已开始,但时至今日仍是我国行政体制改革未完成的的基本和重要任务。目前而言,无论体制还是管理方法或技术方面,公共行政服务性在中国的充分实现之研究探讨和制度建设仅刚拉开序幕,面前的路漫长而艰巨。在这方面,西方已有实践和经验将会给很多启示和借鉴,但由于历史和国情,中国不能简单地复制西方是确定无疑的。

第二,转变政府职能是我国在限缩国家权力方面提出的标志性口号,它意味着政府要从那种直接管理私人物品的生产活动中退出来,不再直接干预应当市场化的活动。政府应该做的一般认为包括了三个方面:一是提供一套使各种经济力量有效运行的法律和法规体系;二是处理不能由私人协商有效解决的个人之间的关系;三是在全社会范围内进行收入再分配。[20]然而,由于上述认识具有概括性,加之国情制约、利益格局调整的阻力以及历练不够丰富,往往泼倒洗澡水的同时连孩子也泼掉了。已有实践表明,政府在从市场化活动和领域撤退时也让出了其必须承担的管理社会的部分权力,使凯撒的却归于了上帝,以致社会公平出现了严重的问题。正是这种情形下,提出了服务型政府建设任务,要求政府加强社会管理和服务,促进社会公平正义。由此可见,我国服务型政府的提出是对前期行政体制改革过程中所出现问题的纠偏,即纠正政府转变职能的过程中,将其应管的社会基本事务放任市场调节的现象。作为解决民生问题的纠偏手段,我国的服务型政府建设并非行政体制改革的整体模式设计,具有针对性和阶段性。

第三,为加强社会管理和服务,建设服务型政府,提出要健全部门间的配合协调工作,探索大部制改革。说到大部制,人们很容易将它与西方国家新公共管理运动以来的有关改革措施联系起来。如为改善政府部门的管理,提高政策咨询和项目运作的质量和连贯性,澳大利亚于1987年开始进行机构调整或重组。通过合并职能和机构将部门从28个减少到18个,形成了一些“超级”大部;[21]加拿大联邦政府在传统大部的基础上顺应改革的需要朝“特大部”的方向发展,各大部都承担着多种不同的职能。[22]的确,任何大部制都将合并职能和机构,因而能加强政府工作的协调、协作或协助,尤其是遭遇重大事件或问题时,如我国2008年初的南方冰灾和2008年5月的四川汶川地震。但应该保持清醒的是,我国大部制的出台背景与西方国家不同。西方国家是在公共行政服务市场化情形下为加强政府的政治性和集约化所采取的措施;而我国则是在政出多门,权牙交错却又各自为政,相互扯皮的情况下为提高效率和服务水平所采取的举措。在我国,国家与社会的关系尚未理顺,放权与揽权缠绕交结。如此情形下,大部制的实行在有利于行政协调的同时却不能不面对一种风险,即集中并强化了国家权力,而这又与一直奉行的转变政府职能之改革方向相背离。这也从另一个方面反证,合理限缩并规范行政权力乃我国行政管理体制改革的当务之急。

二、如何服务?——时代的政府监管

        政府监管是公共行政服务的应有之义和基本内涵。关于政府监管有不同角度或层面的理解。从治理的角度来看,政府监管是政府从政治、经济、文化等方面对社会所作规制和调节;就经济治理而论,政府监管是政府对经济活动所进行的控制和调节;在经济活动市场化的情形下,政府监管则是政府规制和维护市场经济的活动。这里应该指出的是:首先,无论何种角度或方面的理解和认识,政府监管作为提供公共物品的活动属于公共行政服务,是公共行政服务的基本意蕴和主要内容或方面,因而代表并服务于公共利益及其需要。

        其次,政府监管的广度、力度、方式或方法受制于国家与社会之间的关系模式。如果认为“有效的管理就是所谓强国家,即一个明显地区别于市民社会,拥有足够的资源,因而能够抗得住社会压力的国家”,[23]那么,依此理论所开展的政府监管就会有涉及范围广、积极主动或直接以及地位重要或突出等特点。如果缩减国家发挥作用的领域或范围,使治理的权力不再集于国家或中央之手;即使国家治理,也主要不是管制而是监督和指导,那么,政府监管将主要是宏观调控和微观管制而非微观管理。[24]

        再者,现代社会,市场是资源配置相对最佳的手段和方法已被证明且获得普遍承认,市场化已成为经济活动运行的普遍方式。但不受制约的市场化有其弊端,如自由放任竞争所导致的自然垄断与过度竞争不仅会使市场受到伤害,其逐利行为也会伤及或不利于公共利益的实现等。为尽其利避其害,对市场经济活动的监管就成为政府监管的应有之义和主要内容。尤其是,随着国家作用范围缩减,市场经济活动普遍化,政府对市场经济活动的微观管制益发居于重要地位,以致于美国经济学家丹尼尔·f·史普博从此角度阐释政府监管之说,即“管制是由行政机构制定并执行的直接干预市场配置机制或间接改变企业和消费者的供需决策的一般规则或特殊行为”已为人们普遍接受。[25]

        20世纪五、六十年代以来,西方国家对市场经济的广泛干预导致了强大的政府,这不仅体现在政府组织结构上,也反映在其职权方面,如政府不仅对经济进行着宏观调控,同时也进行着微观管制和微观管理。[26]对市场经济活动的政府规制在纠正市场失灵方面发挥了很大作用,但也存在着许多难以避免的缺陷。如行政支出增加,加重了政府的财政负担;规制俘虏现象导致了社会不公以及服务单一、成本上升、效率下降;官僚等级秩序所固有的刻板僵化不能及时应对日益复杂多样的公共产品消费需求等。为此,西方国家于八十年代以后开始减少政府干预,缩小福利规模,放松政府管制,推行大规模的私有化运动。通过部分或全部取消对价格、进入、投资和服务等方面的限制,政府将通讯、铁路、航空、天然气、银行及证券代理等行业将部分或全部交给了市场或社会。[27]

        西方国家对市场经济活动规制改革意在提升公共行政服务的质量,提高和促进经济活动的效率和效益,保障和实现社会公益,但实施后产生并面对着很多问题。如放松管制必然出现政府尤其是职业公务员对社会的影响降低,政府治理社会的整合力或权威性因此会受影响。有观点认为,放松规制并不意味着从规制到不规制,通常做法是以一种规制工具取代另一种工具。西方国家放松规制改革的经验表明,在放松对自然垄断行业的经济性规制时,社会性规制领域的环境保护、消费者保护、产品质量、工作场所安全等方面的政府规制不但没有放松,反而得到加强;放松自然垄断领域的进入规制,但保留了价格规制,并以激励性规制方法对传统规制进行改良。[28]尽管如此,由于情势变迁,政府对完全可以市场化或社会化的不予以规制的情形也不在少数。除显然应当或必需的以外,有些不予以规制则是难以把握“管”与“不管”的均衡点所致。这正如美国学者沃尔夫所说:“在市场和非市场选择之间进行公共比较是是非常困难的。因为它们之间的选择没有普适的公式。选择越倾向于市场,其体制就会面临更多的导致市场缺陷的危险;选择越倾向于非市场,其体制就会面临更多的导致非市场缺陷的危险。……”[29]

        由于市场与非市场化的均衡点难以把握,西方国家的政府放松管制受到人们愈来愈多的非议,直至引致今天正在面对的金融风暴的出现。对于这场金融风暴,人们从各种角度和层面作了诸多技术分析,但“多年来资本和外汇管制不断削弱导致有效的监管体系阙如”应是其中的关键。[30]作为亡羊补牢之举,美国政府正准备对金融监管体系进行全面改革,以强化美国金融体系的集中监管。为此,美国政府要求国会授予政府更大的监管权力,并扩大监管的范围和内容,美联储因这些改革措施或升级为超级监管机构。[31]此外,美国白宫和财政部官员在讨论“问题资产救助计划”(tarp)注资19家大银行。在美国哈佛大学经济学教授greg mankiw看来,这是一个明显的国有化措施,政府或将成为这些机构的最大股东。[32]

        由上所述,20世纪80年代以来,西方国家政府对经济活动的规制总体而言经历了由强化到放松的发展,目前又显示出强化的趋向。暂且不管未来走势,目前可以肯定的是,今日之强化必不同于昨日,前车之鉴以及问题语境应该使它具有现实性,同时更为合理。与西方国家不同,我国政府对经济活动的规制正在经历从计划经济到市场经济的过渡。在计划经济时代,由于政企高度一体化,政府对经济活动的规制主要采取的是微观管理方式。改革开放以来,随着计划经济向市场经济的转变,政府职能开始转换,对经济活动的管理也由直接干预转为间接调控,主要方式为宏观调控和市场监管。相对于西方国家较为清楚的演变发展脉络,处于经济转型时期的今日中国,政府对经济活动的规制却很难说是强化还是放松。

        一般来说,对经济的宏观调控属于政治的,应交由政策调整;政府是执行机关,其所做的仅是对市场的经营活动进行监管。但这并不绝对。现代社会,政府通过制定行政法规等参与政策制定的并不在少数。在市场经济发育成熟的国家,政府监管主要针对的是自然垄断领域或行业;[33]包括了两个方面内容,即经济性监管和社会性监管。政府的经济性监管主要通过规制市场进入和价格来实现;社会性监管主要通过制定标准规范经营者的经营活动来实现。我国尚不存在这种完全市场条件下的自然垄断领域或行业。计划经济时代,国家对自然垄断领域采取了国家垄断经营的形式。改革开放以后,政府开始放开自然垄领域的进入规制。但时至今日,由于政企未完全或彻底分开,这种放开或为部分放开;或仅为名义上放开,其实由国家垄断转为部门垄断。如此情形下,政府对经济活动的规制表现为直接干预与间接干预并存;宏观调控、市场监管与微观管理三种手法并用。其典型表现是:我国不少政府机构都身兼宏观调控、市场管制和微观管理三种职能,如铁道部、国家邮政局和卫生部;也有政府机构兼行政管制与宏观调控两种职能,如国家发改委和商务部。[34]

        在我国,上述作法的弊端是显而易见的:首先,自然垄断领域,凭靠行政权力获得垄断地位的企业与其他企业之间在竞争上相当不公平;而且利用这种垄断地位及国家的财力获得超额利润的同时却提供着低质量的服务。这不仅浪费了国家资源,也阻碍着我国市场经济的健康发育;其次,政企不分所导致的政府在直接介入经营管理活动的同时,也行使着宏观调控和监管的职能,这不仅影响了国家宏观调控政策的大局性和公允性,也使政府监管不能做到公正、充分和有效,尤其是其社会性监管职能方面,三鹿奶粉事件即为力证。消除上述弊端的根本是真正实现政企分开,打破行政垄断,建立公平的市场竞争秩序。在这种过程中,我国的政府规制应该是放松规制与强化规制并重。[35]所谓放松规制是指放开计划经济思维和体制下所形成的,妨碍市场经济健康发展的,政府不应干预或干预过度的那些领域。如放开自然垄断领域的市场进入,引入市场竞争机制;所谓强化规制是指加强政府为使市场经济健康发展和社会利益对市场应该但疏于或怠于进行的经济性监管和社会性监管。

        总之,监管是政府在市场经济条件下规制经济活动的重要方式,也是公共行政服务的应有之义和基本内容。在西方,随着国家经济政策的调整,政府监管也经历了强化到放松,再强化的历程。在这里,无论强化还是放松都是相对或相比而言。也即政府对市场经济的规制有张有弛,程度和范围因需要呈现出不同。我国目前的政府监管正处于转型时期,具有复杂性和艰巨性。从建立和健全完善的市场经济体制角度,我国的政府监管同时具有强化规制与放松规制的重任。

三、何以保障?——当代中国行政法的使命与任务

       20世纪80年代,与西方国家实践公共行政服务市场化、放松对市场经营活动的管制和提高行政执行效率等同步推进的改革措施还有放松对公共部门的管制。倡导此作法的基本主张是:在传统公共行政中,由于政治家通常不信任公共组织,他们的选民甚至更不信任公共组织因此加在公共管理者身上的控制越来越多,于是导致公共管理者缺乏足够的自由空间以有效地展开工作,阻碍了政府实现效率和效能的目标。通过解除管制可以塑造一个更积极、束缚更少的政府,从而有助于更好地实现公共利益。应该指出的是,放松对公共部门管制的行动主要发生在英美法系国家。欧洲国家较少以繁琐的法规来控制公共组织的行动,其法令规章没有对公共行政作为造成太大的负担,由此导致的效率低下情形也较少。[36]

        开展此项改革实践的国家主要从两个方面放松对公共部门的管制:一是放松人事管理方面的管制,代之以高度分权、弹性的人事制度;二是放松预算和财务方面的管制,允许各部门采用“宽度预算”或“总体预算”的方式,在使用预算方面也有较大的自由空间,各自承担行动的责任。[37]放松对公共部门的管制的具体做法是:

1.公共部门通过行政法规制定权参与政策制定,使执行标准无须民选机构就成为至高标准。这样做不仅破坏了执行机关保持政治中立的传统,而且使“国会立法越来越变得是实在道德而不是实在法”,“国会的立法过程越来越具有公共剧场的特性”。[38]

2.结构和程序是制约公共行政权的传统方式,而这些又是依靠规则来实现的。放松对公共部门的管制以后,以给予更大的灵活性为由,中央政府的许多管理职权或项目交给了地方或州一级;管理者只受总制度框架约束,在政策和项目的总框架下有较大的行为自由。[39]在此情形下,人们更关心和注重的是结果或政策目标的实现而不是过程或规则。

3.放松对公共部门的管制以后,与关注结果相应的是依赖事后控制方法来进行责任监督。结构和程序设计以及遵循规则属事前控制。一般认为,对主要依赖事前控制的传统管制型政府来说,遵守规则而非规则背后的目标变成了目的本身。为了避免钻规则漏洞的情形,更多的规则会制定出来限制公共部门的行为,其结果必然是产生更严重的僵化。[40]采用事后控制不仅可以使目标本身成为目的,而且可以减少僵化的规则对公共部门的束缚,使公共部门成为真正负责任的政府。

        上述放松对公共部门的管制的诸做法遭到质疑的同时也出现了一些问题。主要质疑之一是:传统的管制型政府的理论基础是宪政理论。其基本主张是人类社会如果没有宪政秩序和法治,就不存在着负责任的公共行政体制;其逻辑思路是所有的政府权力都要受到限制,以保障和实现权利。对公共行政的分析应该首先是宪政层面的,然后在宪法框定的界限和条件选择政策和作出行动。从宪政角度,公共行政行为当然要遵循法治的原则,要依法而行。而放松对公共部门的管制则遵循的是管理思路,忽略了立宪层面的考虑和分析。也即当然地接受了终极权威掌握在政府手中之预设,放弃了构造适当的制度来实现社群关系所包含的各种势力间双利关系的努力。[41]

        放松对公共部门的管制,主要实现事后控制之后,目前各国纷纷采用的是绩效评价,即以经济、效率和效益为标准来监督政府政策与管理,建立一种量化的、外部的和事后的评估体制。[42]这种评估标准体制所遭遇的问题首先是,如前所述,效率是公共行政的目标追求,但不是唯一目标,更不是首要目标。效率以外的其他目标,如公平却不是可以用科学方法作出准确评估的,将其如何纳入绩效考评?;其次,成本,核算、目标、设立绩效标准等需要精确的知识以及吸收和利用这些知识的能力,要求国家的更多干预,而这又背离了“国家总退却”的改革初衷。[43]此外,在公共行政服务市场化,服务对象被视为消费者的情形下,消费者者的反应往往被等同于公共行政责任的同时,政府将责任推给供应商也有了可能。如此一来,如何界定和明确公共行政的责任就是一个重要问题。

        关于发展中国家是否也要放松对公共部门的管制,有学者认为,这些国家的政府中内部管制色彩极为强烈,这不仅抑制了创造力的发挥,而且在与人民打交道的过程中也带来了很多问题。但解除管制可能还不适合体制转换中国家的政府,因为他们普遍需要的是一种更可以预测的和更负责任的公务员制度,而不是发达国家所需要的企业创新精神。[44]在笔者看来,脱离语境谈对公共部门规制或管制,无论放松还是加强都会利弊参半。但如果将它们应用到具体实践之中,由于面对问题,它们孰优孰劣很快就会显现出来。对西方国家来说,依规则对公共部门的管制在20世纪已出现管理效率低下、官僚主义严重、教条僵化等问题,放松对公共部门的管制之举是为了解决上述问题的需要。作为纠偏手段,其利之需此时远胜于其弊之虑。发展中国家是否也需要放松对公共部门的管制要视这些国家的情况来定。以中国来为例,的公共管理虽然也存在着效率低下,官僚主义严重等问题,但中国目前迫切需要的却不是放松对公共部门的管制,使公共部门具有企业型的创新精神,而是加强对公共部门的规制或管制,控制或减少其滥用权力的现象。

        在中国,尽管国家对民间社会�活的直接干预在古代社会并不普遍,但在“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的专制集权观念下,政府权力对社会生活的管理具有先定的、无需证明的正当性。在这种历史惯性下,新中国成立后的政治体制建构暗合了卢梭的人民民主模式,整体利益或公共利益所具有的优先性或至上性使得政府权力对社会生活进行广泛干预具有政治上正确性的地位,并很快转化为制度实践。改革开放之后,建设市场经济体系的需要牵动着我国的政治体制改革进程,开始了改变这种国家与社会高度一体,行政权力广泛介入社会生活制度模式的改革实践。然而,市场经济体系建设不可能一蹴而就,目前正处于计划经济体制向市场经济体系过渡时期。如前所述,在这个时期,由于国家与社会之间的关系没有理顺,体制改革没有完成,国家权力对社会生活还有着广泛和深刻的影响。具体表现是:经济生活领域,计划与市场并存;在政治和社会生活领域,政府权力发挥着主导作用,积极活跃的同时,经常“越位”乃为常态;但同时也伴随着“缺位”现象。

        市场经济的发展一方面需要限缩国家权力,保留社会自治的空间;另一方面要求国家管好自己应该管的,既不能越位也不要怠于职守。由上所述,目前在这两方面都存在着问题。如此情形下,与前述对我国建设市场经济活动的规制需要放松和强化并重所不同的是,对我国的公共行政机构从总的方面而言是要加强管制。也就是说,西方国家放松对公共部门的管制对中国目前是不适用的。在政府权力行为的问题上,“人类可以无自由而有秩序,但不能无秩序而有自由”之说同样也是适用的。[45]

        既要加强对我国公共行政权力的管制就需要从结构和程序两个方面入手,但无论那个方面都需要制定规则并严格执行规则。通过制定规则并严格执行规则,建立并不断完善控制行政权力的制度模式。也就是说,由于特殊的历史背景和现实国情,在我国,只要市场经济体系没有完全建立和不能健康运行,制约行政权力的任务就不能完结。在这个意义上,现在乃至将来很长时期,为建立市场经济体系,完成不同时期建设服务型政府的需要,我国的行政法治建设将以控制和规范行政权力为主旋律。当然,这并不意味着无视西方已历经的矫枉过正的实践和努力。在控制和规范行政权力的过程中,还需提防西方已有的教训,吸收借鉴其成熟的纠偏成果。

 

        综上所述,与西方的服务型政府建设不同,我国的服务型政府建设面对的是中国国情,解决的是中国问题,即建立和发展市场经济的同时不能忽视民生问题,关怀和重视民生问题是公共行政的应有之义。如此情形下的政府监管既要继续搞好经济性监管,又要加强社会性监管,为建立完全和健康的市场经济运作体系服务。上述这些决定了我国行政法治建设的使命是服务于健康的市场经济体系和服务型政府建设的需要和要求,其任务是控制和规范行政权力。

 

 



[1] 参见沈荣华等著:《服务型政府论要》,载《行政法学研究》2008年第4期。

[2] 参见姜明安著:《服务型政府与行政管理体制改革》,载《行政法学研究》2008年第4期。

[3] 服务型政府是民主政府、法治政府和绩效政府之说可参见谢庆奎著:《服务型政府建设的基本途径:政府创新》,载《北京大学学报》2005年第1期;服务型政府是透明政府之说参见李清伟著:《论服务型政府的法治理念和制度构建》,载《中国法学》2008年第2期。

[4] 参见袁曙宏著:《服务型政府呼唤公法转型》,载《中国法学》2006年第3期。

[5] 对于这场行政管理体制改革的动因,学者们基本形成的共识是经济衰退、严重的财政赤字所导致的财政困难。因为经济形势的变化,政府对已承担的公共职能已经力不从心,更不用说去满足新增加项目的开支。有学者因此概述说“多样性的存在区分了欧洲各国的经历,但也不能因此遮盖表现出来的共同点。毫无疑问,所有曾经进行的改革都是为了减少国家负担的费用。虽然表现形式不同,但财政实力确实使所有类型的现代化合理化。”——〔法〕吕克·鲁邦等著:《从行政现代化到国家改革》,载《西方国家行政改革述评》,国家行政学院国际合作交流部编译,国家行政学院出版社1998年版,第86页。

[6] 管理主义既体现在结构变革方面,如创立执行机构和分散公共服务权力,也体现财政和预算管理、人事管理方面,如资源核算和业绩奖励,是一个非常宽泛的多纬度概念。——参见〔美〕盖·彼得斯著:《欧洲的行政现代化:一种北美视角的分析》,载《西方国家行政改革述评》,国家行政学院国际合作交流部编译,国家行政学院出版社1998年版,第77页。

[7]〔美〕罗伯特·b·丹哈特等著:《新公共服务:服务而非掌舵》,刘俊生译,《中国行政管理》2002年第2期。

[8] 参见〔荷兰〕瓦尔特·基克特著:《荷兰的行政改革与公共部门管理》,载《西方国家行政改革述评》,国家行政学院国际合作交流部编译,国家行政学院出版社1998年版,第88页。

[9] 这种政治性使得效率不能成为公共行政追求的唯一目的,也不能成为最高目的。公共组织在许多国家之所以被作为“最后依靠”凭借的正是这种不把效率置于至高无上地位的态度和做法。——参见〔美〕帕特丽夏·英格拉姆著:《公共管理体制改革的模式》,载《西方国家行政改革述评》,国家行政学院出版社1998年版,第63页

[10] 参见毛寿龙等著:《西方政府的治道变革》,中国人民出版社1998年10月版,第182-183,184-185页。

[11] 文森特·奥斯特罗姆著:《美国公共行政的思想危机》,毛寿龙译,上海三联出版社1999年版,第163页。

[12]〔法〕阿里·卡赞西吉尔著:《治理和科学:治理社会与生产知识的市场式模式》,黄纪苏译,载俞可平主编:《治理与善治》,社会科学文献出版社2000年版,第131页。

[13] 如澳大利亚经过两年实验后,中止了高级文官的绩效奖励制。而其他国家,至今还有一个宣布该项改革成功。——〔美〕帕特丽夏·英格拉姆著:《公共管理体制改革的模式》,载《西方国家行政改革述评》,国家行政学院出版社1998年版,第57页。

[14]〔美〕盖·彼得斯著:《政府管理与公共服务的新思维》,载《西方国家行政改革述评》,国家行政学院国际合作交流部编译,国家行政学院出版社1998年版,第18页;〔美〕盖·彼得斯著:《欧洲的行政现代化:一种北美视角的分析》,载《西方国家行政改革述评》,国家行政学院国际合作交流部编译,国家行政学院出版社1998年版,第79页。

[15] 参见〔加拿大〕唐纳德·萨维著:《对行政机构的改革》,载《西方国家行政改革述评》,国家行政学院国际合作交流部编译,国家行政学院出版社1998年版。第119页。

[16]〔挪威〕tom christensen:《后新公共管理改革——作为一种新趋势的整体政府》,张丽娜等译,《中国行政管理》2006年第9期。

[17] 参见孙亮著:《时代的秩序》,载《南方周末》2009年3月9日,第37-38版。

[18] 参见杨博著:《美国拟打造一个超级金融监管机构》,《中国证券报》2009年3月28日,第a09版。

[19] 在这个问题上,美国学者塞缪尔·亨廷顿曾说:“按照民主的理论,政府行为只有代表人民的意志,才具有合法性。从程序的概念出发,若各方利益集团都参与了决策过程,并通过冲突和妥协形成了一种结果;若政府决策反映了这种结果,它的行为才是合法的。……按照这种观点,政府制度的合法性和权威性不取决于它代表人民的利益或某些其他社会集团利益的程度,而取决于它是否具有超越其他一切集团的特殊利益。这种观点与代议制政府的理论是不同的。政治家们常说,他们就任前后的情况看起来总是不尽相同。”——参见〔美〕塞缪尔·亨廷顿著:《变革社会中的政治秩序》,李盛平等译,华夏出版社1988年版,第27页。在笔者看来,这两种说法之间其实并无根本矛盾。因为人民是一个概括且随情势具有不同内涵和外延的概念,在社会矛盾激烈对峙的情势下具有鲜明的阶级色彩;而在社会矛盾相对缓和时期则可以指大多数人。在现代代议制民主社会里,从过程的角度来看,通过各方利益参与决策经过冲突和妥协形成的结果所表达的也就是人民意志。如此情形下,政府代表这种制度利益其实也就代表着人民利益。

[20] 参见陈富良著:《放松规制与强化规制》,上海三联书店2001年版,第128页。

[21]〔法国〕吕克·鲁邦、雅克·齐耶著:《从行政现代化到国家改革》,载《西方国家行政改革述评》,国家行政学院国际合作交流部编译,国家行政学院出版社1998年版,第108页。

[22]〔美〕盖•彼得斯著:《欧洲的行政现代化:一种北美视角的分析》,载《西方国家行政改革述评》,国家行政学院国际合作交流部编译,国家行政学院出版社1998年版,第74页。

[23] 参见〔瑞士〕弗朗索瓦——格扎维尔·梅里安著:《治理问题与现代福利国家》,肖孝毛,载俞可平主编:《治理与善治》,社会科学文献出版社2000年版,第110页。

[24] 有学者将政府职能划分为如下三种:宏观调控职能,即运用宏观经济政策,采用货币、财政、汇率等工具对宏观经济运动所进行的“控制”和“调节”;微观管制职能,即政府对微观经济层面上的部分市场失灵对干预或纠正;微观管理职能,即政府站在出资者立场上依靠行政命令直接参与企业治理结构或直接介入市场。——参见余晖著:《行政体制改革中的政府监管》,《江海学刊》,2004年第1期。

[25]〔美〕丹尼尔·f·史普博著:《管制与市场》,余晖等译,上海三联书店和上海人民出版社1999年版,第45页。

[26] 关于此时政府的组织结构,“国家这条船像是一艘庞大的远航班轮……”之说就非常形象。——参见毛寿龙等著:《西方政府的治道变革》,中国人民出版社1998年版,第137页。

[27] 在公共事务的处理上,�们一般或寄希望于国家,或寄希望于市场。但美国学者埃莉诺·奥斯特洛姆在充分检验的基础上认为利维坦或者私有化均不是唯一有效的解决方案,认为人类社会中大量的公有池塘资源问题在事实上不是依赖国家也不是通过市场来解决的,人类社会中的自我组织和自治实际上是更为有效的管理公共事务的制度安排。——参见毛寿龙著:《政治社会学》,中国社会科学出版社2001年版,第358页。

[28] 陈富良著:《放松规制与强化规制》,上海三联书店2001年版,第84-85页。

[29] 〔美〕沃尔夫著:《市场或政府:权衡两种不完善的选择-兰德的一项研究》,中国发展出版社1994年版,第150页。

[30] 孙亮著:《时代的秩序》,载《南方周末》2009年3月9日,第37-38版。

[31] 杨博著:《美国拟打造一个超级金融监管机构》,《中国证券报》2009年3月28日,第a09版。

[32]〔美〕greg mankiw:《美国国有化的隐秘途径》,白天编译,《21世纪经济报道》2009年4月27日,第2版。

[33] 所谓自然垄断领域是指由于存在着资源短缺性和规模效益、范围经济效益及不分可加型,提供单一物品和服务的企业或联合起来提供多数物品和服务的企业形成一家(垄断)或极少数企业的概率很高的行业或领域。——参见陈富良著:《放松规制与强化规制》,上海三联书店2001年版,第57页。

[34] 参见余晖著:《行政体制改革中的政府监管》,《江海学刊》,2004年第1期。

[35] 参见陈富良著:《放松规制与强化规制》,上海三联书店2001年版,第85页。

[36] 参见〔美〕b•盖伊•彼得斯著:《政府未来的治理模式》,中国人民大学出版社2001年版,第111、112、127页。

[37] 参见〔美〕b•盖伊•彼得斯著:《政府未来的治理模式》,中国人民大学出版社2001年版,第112-113页。

[38]文森特•奥斯特罗姆著:《美国公共行政的思想危机》,毛寿龙译,上海三联出版社1999年版,第147-148页。

[39] 〔美国〕罗纳德•桑德斯著:《美国公务员队伍:改革还是转型》,载《西方国家行政改革述评》,国家行政学院国际合作交流部编译,国家行政学院出版社1998年版,第264-265页。

[40]参见〔美〕b•盖伊•彼得斯著:《政府未来的治理模式》,中国人民大学出版社2001年版,第125页。

[41] 参见〔美〕文森特•奥斯特罗姆著:《美国公共行政的思想危机》,毛寿龙译,上海三联出版社1999年版,第156-163页。

[42] 参见〔英国〕温森特•怀特著:《欧洲公共行政现代化:英国的个案分析》,载《西方国家行政改革述评》,国家行政学院国际合作交流部编译,国家行政学院出版社1998年版,第242页。

[43]参见〔英国〕温森特•怀特著:《欧洲公共行政现代化:英国的个案分析》,载《西方国家行政改革述评》,国家行政学院国际合作交流部编译,国家行政学院出版社1998年版,第249页。

[44] 参见〔美〕b•盖伊•彼得斯著:《政府未来的治理模式》,中国人民大学出版社2001年版,第13页。

[45]〔美〕塞缪尔•亨廷顿著:《变革社会中的政治秩序》,李盛平等译,华夏出版社1988年版,第9页。